Por que ampliar cadeia de consumo contra regulação setorial compromete a saúde suplementar

A judicialização da saúde suplementar tem produzido um efeito colateral que raramente é enfrentado de modo frontal: a expansão automática da “solidariedade da cadeia de consumo” para alcançar agentes que, por desenho normativo, não exercem atos típicos de operadora e não dispõem de lastro econômico-regulatório para suportar obrigações assistenciais. Esse movimento parece, à primeira vista, reforçar a proteção do consumidor. Ocorre que, em setores regulados, a tutela jurisdicional não pode operar como mecanismo de substituição do modelo institucional construído pelo legislador e pelo regulador técnico.

Quando a solidariedade deixa de funcionar como regra de responsabilização por ato próprio — isto é, por condutas concretas de cada agente (como decidir ou negar cobertura, autorizar ou glosar procedimentos, gerir rede assistencial, definir regras de regulação do uso, precificar o risco e manter reservas/provisões)  e passa a ser usada como um atalho para transferir esses deveres assistenciais e econômico-regulatórios a quem não os detém, cria-se um “sistema paralelo”, baseado na falsa ideia de que os participantes da relação são intercambiáveis, o que simplesmente não existe na saúde suplementar.

No ambiente altamente regulado da saúde suplementar, “estar na cadeia” não significa exercer a mesma função. O setor foi estruturado por lei especial, com repartição de papéis, competências, deveres e riscos. Operadoras são autorizadas, fiscalizadas e capitalizadas para assumir risco assistencial, precificar planos, administrar rede, estabelecer mecanismos de regulação e constituir provisões e reservas exigidas pela disciplina setorial. A administradora de benefícios, por sua vez, não nasce para operar assistência e tampouco para assumir risco assistencial. Ela desempenha um papel administrativo de suporte à contratação coletiva, com funções de gestão operacional e relacionamento, dentro de um escopo deliberadamente limitado. Esse limite não é um detalhe: é a condição de possibilidade do equilíbrio econômico e da governança regulatória.

É justamente aqui que a Resolução Normativa ANS nº 515/2022 adquire relevância decisiva. A citada normativa regulatória define o campo de atuação da administradora de benefícios e, sobretudo, estabelece uma vedação expressa: a administradora não pode atuar como representante, mandatária, prestadora de serviço ou assemelhada da operadora, nem executar “quaisquer atividades típicas da operação de planos privados”.

A norma descreve, ao mesmo tempo, as atividades administrativas autorizadas e o limite material que impede a confusão de papéis. Esse desenho regulatório possui um sentido concreto: impedir que um agente administrativo seja transmutado, por contrato ou por prática, em “operadora informal”, fora do regime de solvência, fiscalização e responsabilidades setoriais.

Quando decisões judiciais impõem à administradora de benefícios obrigações típicas de operadora — especialmente obrigações com conteúdo assistencial, como autorizar/custear tratamento, responder por negativa de cobertura, assumir efeitos financeiros de decisões clínicas ou arcar com deveres correlatos — cria-se um paradoxo jurídico. Exige-se do agente aquilo que o próprio ordenamento setorial lhe proíbe, tornando a vedação regulatória irrelevante para fins jurisdicionais.

Esse deslocamento produz um tipo de responsabilidade sem competência. Responsabiliza-se sem poder decisório real sobre o ato assistencial e sem a estrutura econômico-regulatória concebida para suportar o risco. O problema não é apenas “quem paga” no caso concreto; o problema é a corrosão do princípio da legalidade setorial e a geração de incentivos ruins, porque a regra deixa de distinguir quem decide, quem opera, quem assume risco e quem atua apenas em funções administrativas de apoio.

Spacca

É nesse ponto que a interpretação precisa deixar de ser apenas consumerista e se tornar sistemática [1]. A saúde suplementar não é um campo em que se possa ler o Código de Defesa do Consumidor como norma de substituição da lei especial e da regulação técnica. É, ao contrário, um setor em que a própria Constituição admite a coexistência de rede pública e rede privada, com a atuação do particular em caráter suplementar e sob intenso dirigismo estatal, exatamente porque se trata de atividade de relevante interesse coletivo.

A Lei 9.656/1998, nesse arranjo, é norma de conformação do direito à saúde no âmbito privado, destinada a densificar e organizar o seu exercício, e não um detalhe formal que possa ser neutralizado por presunções genéricas de responsabilidade.

Por isso, é frágil a premissa das decisões do STJ que tentam extrair responsabilidade solidária automática da administradora apenas e, função do “papel de destaque que possuem na intermediação da contratação” [2]. Intermediação não é ato assistencial e não se confunde com o núcleo decisório que caracteriza a operação de prestação direta de assistência à saúde. Se o fundamento da solidariedade é o simples fato de intermediar, sem demonstrar ato próprio relevante e sem compatibilizar a conclusão com a vedação regulatória de prática de atividades típicas de operadora, cria-se um salto (i)lógico: transforma-se presença na contratação em poder de decisão sobre cobertura, custeio e risco, isto é, converte-se a administradora em operadora por presunção. Em setor regulado, isso não é apenas uma imprecisão dogmática: é uma reorganização judicial do regime de competências, com efeitos sistêmicos previsíveis.

É importante insistir: a regulação setorial não é ornamento burocrático e tampouco uma escolha tecnocrática desprovida de legitimidade. A Lei 9.656/1998 e o conjunto normativo infralegal produzido pela ANS integram um arranjo institucional com finalidade pública e lastro democrático. Existe uma razão para o legislador e o regulador distribuírem competências e deveres de modo funcional. Existe uma razão para a exigência de solvência e reservas. Existe uma razão para o controle de práticas, para a fiscalização e para a disciplina de operação. Se a jurisdição dissolve essas distinções por meio de uma solidariedade ampla e indiferenciada, ela não apenas aplica o CDC: ela reescreve a arquitetura do setor por via decisória, sem calibragem técnica e sem o mesmo processo de formação normativa que justificou o modelo.

O fenômeno se intensifica porque a jurisprudência tem força gravitacional. Uma vez sedimentada a ideia de que “todos na cadeia respondem solidariamente”, a legitimidade passiva passa a ser tratada como presunção. O efeito é a automatização: inclui-se a administradora, presume-se solidariedade e transfere-se a ela um ônus defensivo que frequentemente independe da prova de ato próprio, de nexo decisório ou de competência material. Essa simplificação pode parecer eficiente no curto prazo, mas tende a aumentar litigiosidade, elevar custos transacionais do sistema e produzir precificação defensiva, com repercussões coletivas. Em mercados regulados, o custo raramente desaparece, ele se redistribui e normalmente recai sobre o conjunto de beneficiários e sobre a própria estabilidade do setor da saúde.

Nada disso implica negar a centralidade da proteção do consumidor

Implica, sim, qualificar juridicamente o modo como essa proteção é implementada. A solidariedade consumerista tem função: impedir que estruturas empresariais complexas sirvam como barreira para responsabilização e reparação. O que ela não pode fazer, sem violentar o sistema, é apagar a diferença entre funções regulatórias. Uma hermenêutica de integridade precisa reconhecer que a tutela do consumidor deve operar em harmonia com a lei especial e com a regulação técnica, sob pena de transformar a proteção num mecanismo que, ao final, prejudica o próprio consumidor ao desorganizar o sistema que sustenta a prestação do serviço.

Há ainda um aspecto constitucional que costuma ser esquecido quando se decide sem um olhar consequencial: direitos fundamentais não são absolutos e a identificação do seu âmbito de proteção e dos seus limites é condição para controlar o seu desenvolvimento normativo, partilhado com o legislador ordinário.

Na lição de Ingo Wolfgang Sarlet [3], limites a direitos fundamentais, em sentido amplo, podem ser compreendidos como ações ou omissões do poder público ou de particulares que dificultem, reduzam ou eliminem o acesso ao bem jurídico protegido. O referido autor também distingue as limitações propriamente ditas das chamadas “reservas legais”, que não são, por si, restrições no sentido estrito, mas autorizações constitucionais que fundamentam a possibilidade de o legislador densificar e conformar o direito fundamental para viabilizar o seu exercício.

É exatamente esse o papel do direito regulatório na saúde suplementar: conformar e tornar exercitável, de modo sustentável, o direito à saúde no âmbito privado, organizando deveres, competências e riscos. Quando decisões judiciais deslocam obrigações assistenciais típicas para agentes que não podem exercê-las e não têm lastro prudencial para suportá-las, o que se faz, na prática, é redesenhar o âmbito de proteção do direito à saúde de forma desordenada, criando efeitos excludentes e regressivos: encarece-se o mercado, restringe-se a entrada e a permanência de grupos e — em última análise — desloca-se demanda ao SUS. A integridade do sistema, portanto, não é argumento externo à compreensão de direitos fundamentais, é condição para que ele não se converta, paradoxalmente, em fator de redução do próprio acesso.

Uma decisão, para ser constitucionalmente aceitável, deve guardar coerência com a integridade do direito aplicável, principalmente a Constituição e deverá levar – detidamente – em conta todos os aspectos da legislação e dos bens jurídicos tutelados.

Nesse contexto, a Lindb oferece um filtro de racionalidade que costuma ser subutilizado

O artigo 20 exige que decisões considerem consequências práticas e evitem fundamentações abstratas, especialmente em matérias com impacto público. Em saúde suplementar, o dever de análise consequencial deveria ser tomado como critério de qualidade decisória, sobretudo quando se está diante de teses replicáveis.

A pergunta não é se o consumidor merece proteção: a pergunta é se o caminho adotado preserva o modelo normativo do setor ou se cria um atalho que desloca risco para um agente que não pode, por norma, operar o risco. Quando a decisão judicial impõe a um agente administrativo obrigações típicas de operação de planos, a própria exigência constitucional de fundamentação (artigo 93, IX, da CF), somada ao dever de motivação consequencial do artigo 20 da Lindb, impõe que o julgador explicite por que essa imputação excepcional não desorganiza o desenho regulatório do setor, não compromete a solvência e a governança do sistema, não enfraquece a fiscalização e, em última instância, não restringe o acesso coletivo à saúde suplementar.

Isso porque decisões ampliativas com foco no CDC, quando descoladas do direito regulatório, transferem para um agente que não opera planos um risco assistencial que ele não pode gerir nem precificar. O custo imprevisível da condenação judicial se converte em custo jurídico permanente – e custo permanente vira repasse: encarece a contratação coletiva, reduz a atratividade de produtos e incentiva maior seletividade na aceitação e na permanência de grupos, estreitando a oferta e elevando barreiras de entrada.

Em última análise, a “proteção por atalho” é financiada por todos, na forma de prêmios mais altos e menos opções contratuais, contraindo o acesso à saúde suplementar. E, quando esse acesso se contrai, o efeito final costuma ser o deslocamento de demanda para o SUS — que absorve o contingente que deixa de conseguir permanecer ou ingressar no sistema privado de saúde — ampliando a pressão sobre um sistema público já tensionado e produzindo um desequilíbrio ainda maior, agora socializado.

A saída dogmaticamente mais segura e, ao mesmo tempo, mais eficiente para o sistema é resgatar um critério simples, ainda que raramente explicitado. As obrigações assistenciais típicas devem recair sobre quem tem competência legal e regulatória para cumpri-las, isto é, a operadora, que decide e responde pela operação do plano. A administradora de benefícios deve responder quando, e somente quando, houver ato próprio dentro do seu âmbito permitido, com violação concreta de deveres administrativos que ela efetivamente assumiu e podia cumprir, sem que isso implique convertê-la em substituta da operadora. A RN 515/2022, ao vedar atividades típicas de operação, funciona como limite hermenêutico: não se pode exigir judicialmente que o agente faça aquilo que o ordenamento setorial proíbe, nem o responsabilizar como se o tivesse feito.

A discussão, no fundo, é sobre preservar a inteligência institucional do Direito. A saúde suplementar depende de regras claras de imputação, porque depende de uma distribuição coerente de risco. Quando a solidariedade vira atalho e a cadeia vira sinônimo de equivalência funcional, perde-se a precisão do sistema e ganha-se um contencioso mais caro, menos previsível e potencialmente mais injusto. Proteger o consumidor não exige dissolver a regulação: exige responsabilizar com critério, respeitar papéis normativos e fundamentar com consciência das consequências. Essa é a diferença entre tutela jurisdicional robusta e tutela jurisdicional desorganizadora — e é exatamente essa fronteira que o Judiciário precisa voltar a enxergar com nitidez.

O texto foi publicado originalmente por Paola Roos em conjur.com.br

[1] FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 5. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2010.

[2] STJ – AgInt no AREsp: 2307944 BA 2023/0060957-8, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 18/09/2023, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2023.

[3] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

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